Адвокат в Харькове

Адвокат в Харькове . Юридические услуги . Уголовные дела . Помощь при ДТП. Брачный договор. Раздел имущества. Абонентское обслуживание .Возмещение ущерба

Апелляционный суд Харьковской области

Производство № 11/790/1653/13                                           Председательствующий 1-ой инстанции: Омельченко Е.А.

Дело  № 1/638/42/11                                                              Докладчик: Савенко Н.Е

Категория: ч.4 ст.190 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ   УКРАИНЫ

24 сентября 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего                    - Савенко Н.Е.,

судей                                                  - Очеретного С.С., Люшни А.И.,

с участием прокурора                    - Кочетова В.Ю.,

потерпевших                                        - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представителя потерпевших          - ОСОБА_3,

защитника                                        - адвоката Панасенко П.П.

осужденной                                        - ОСОБА_5,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляциям, прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции и осужденной ОСОБА_5, в новой редакции, на приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 20.05.2013г. и апелляции того же прокурора на постановление этого же суда от 14.01.2013г. о направлении прокурору Дзержинского района г. Харькова для организации дополнительного расследования выделенных эпизодов, -

 

УСТАНОВИЛА:

В ходе рассмотрения уголовного дела по обвинению ОСОБА_5 в совершении преступлений предусмотренных ч.2, 4 ст.190, ч.1 ст.202 УК Украины, суд первой инстанции 14.01.2013г. принял решение о выделении из уголовного дела эпизодов по факту ее мошенничества в отношении ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, а также эпизода по факту нарушения занятия предпринимательской деятельностью, направив их прокурору Дзержинского района г. Харькова для организации дополнительного расследования.

Принимая указанное решение суд мотивировал его тем, что была допущена существенная неполнота досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании и неконкретностью предъявленного обвинения.

В обосновании своего решения суд указал, что ни одно из данных им в порядке ст.315-1 УПК Украины поручения органу досудебного следствия не выполнено, как и не уточнено в порядке, предусмотренном ст.277 УПК Украины предъявленное неконкретное обвинение.

Рассмотрев оставшуюся часть обвинения, суд принял приговор которым:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г. Харькова, гражданка Украины, с неоконченным высшим образованием, замужняя, частный предприниматель, ранее не судимая, проживающая по адресу: АДРЕСА_1

осуждена по ч.4 ст.190 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Согласно приговору, ОСОБА_5, будучи длительный период времени знакома с гр.-кой ОСОБА_2, в начале 2002г., имея умысел на завладение чужим имуществом путем мошенничества и действуя из корыстных побуждений, предложила ей свои услуги в обеспечении трудоустройства в Великобританию. Не догадываясь о преступных намерениях ОСОБА_5, ОСОБА_2 согласилась на ее предложение, после чего ОСОБА_5 сообщила, что данная услуга будет стоить 8700 дол. США, на что ОСОБА_2 так же согласилась. После этого, ОСОБА_2 в период с 06.07.2004г. по 29.11.2004г., находясь в офисе №6 по ул. Сумской 41 г. Харькова, передала ОСОБА_5 в несколько этапов деньги общей суммой 8700 долларов США, что согласно курсу НБУ на тот момент составляло 40958 грн., которые ОСОБА_5 (за вычетом стоимости авиабилетов «Киев-Лондон-Киев»), злоупотребляя доверием ОСОБА_2, обратила в свою пользу, распорядившись по своему усмотрению, а взятые на себя перед ОСОБА_2 обязательства не выполнила.

Кроме того, ОСОБА_5, будучи длительный период времени знакома с гр.-ом ОСОБА_1 (ОСОБА_1.), в начале 2005г., имея умысел на завладение чужим имуществом, путем мошенничества и действуя из корыстных побуждений, предложила ему свои услуги в обеспечении эмиграции, поселения и трудоустройства в Канаду. Не догадываясь о преступных намерениях ОСОБА_5, ОСОБА_1, согласился на ее предложение, после чего в период с 31.10.2005г. по 18.05.2006г., находясь в указанном ранее офисе, передал ОСОБА_5 в несколько этапов деньги в сумме 2тыс. евро, что согласно курсу НБУ на тот момент составляло 13680,00 грн., а также деньги в сумме 700дол. США, что согласно курсу НБУ на тот момент составляло 3850,00,грн., а всего на общую сумму 15030,00 грн., которые ОСОБА_5 (за исключением стоимости страхового полиса), злоупотребляя доверием ОСОБА_1, обратила в свою пользу, распорядившись по своему усмотрению, а взятые на себя перед ним обязательства, не выполнила.

Этим же приговором, ОСОБА_5, оправдана по эпизодам мошенничества в отношении ОСОБА_11 и ОСОБА_12

В апелляции прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции на постановление суда просит постановление отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. В обосновании своей позиции апеллянт указывает, что данное дело находится в производстве суда длительное время, на протяжении которого необходимость в возврате дела не возникало. Кроме того ст.277 УПК Украины наделяет прокурора правом изменить обвинение, а не обязанностью.

Этот же прокурор в апелляции на приговор просит приговор отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением требований уголовно процессуального закона и мягкостью назначенного судом наказания, а дело направить на новое судебное рассмотрение. При этом, прокурор указывает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения так как признал ОСОБА_5 виновной в отношении потерпевшего ОСОБА_1 в совершении преступления предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины в то время как обвинение ей предъявлено только по ч.2 той же нормы.

В апелляции, в новой редакции, осужденная просит приговор изменить, в части ее оправдания приговор оставить без изменения, а в остальной части отменить и в этой части вернуть на дополнительное расследование. В обоснование доводов своей апелляции ОСОБА_5 указывает, что районный суд не установил размер и характер материального ущерба, из-за допущенной неполноты неправильно установил фактические обстоятельства дела, а имеющиеся в деле доказательства не подтверждают ее виновность в совершении преступления предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины.

Выслушав доклад судьи, мнение прокурора, высказывавшегося в поддержку обоих апелляций поданных прокурором, пояснения осужденной и ее защитника, поддержавших апелляцию осужденной в новой редакции, пояснения потерпевших и их представителя, возражавших против апелляций относительно приговора и поддерживающих апелляцию относительно постановления, изучив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора на постановление не подлежит удовлетворению, а апелляции, поданные на приговор, подлежат частичному удовлетворению на основании следующего.

Апелляционная инстанция проверяет обжалуемые решения суда в пределах предусмотренных ч.1 ст.365 УПК Украины.

Так, согласно требований, установленных ст.ст.22, 281 УПК Украины, в случае неполноты или неправильности досудебного следствия суд обязан принимать необходимые меры к их устранению путем проверки обстоятельств, которые не выяснены в ходе досудебного следствия, а также путем исследования новых данных, о которых стало известно в ходе судебного разбирательства. Возможность устранения в судебном заседании неполноты или неправильности досудебного следствия, определяются в каждом случае в зависимости от того, может ли суд выполнить действия, необходимые для установления истины по делу.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №2 от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» досудебное следствие признается неполным, если во время его проведения вопреки требованиям статей 22 и 64 УПК Украины не были исследованы, либо были поверхностно или односторонне исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела. Неправильным досудебное следствие признается в случае, когда органами досудебного следствия при совершении процессуальных действий и принятии процессуальных решений были неправильно применены либо безосновательно не применены нормы уголовно-процессуального либо уголовного закона и без устранения этих нарушений дело не может быть рассмотрено в суде.

Как усматривается из обжалуемого постановления суда, указанные в нем вопросы связаны с необходимостью проведения следственных действий, направленных на восполнение неполноты досудебного следствия в части сбора доказательств, касающихся существа предъявленного обвинения.

Так, согласно имеющимся в материалах уголовного дела протокола судебного заседания от 25.08.2009г. (т.3 л.д.201) суд принял решение сделать запрос по поводу оказания нотариальных услуг. 30.04.2010г. (т.4 л.д.120-129) суд принял ряд решений направленных на восполнение неполноты досудебного следствия, а также дал поручение следственному органу (т.4 л.д.132).

Кроме того, суд 22.12.2010г. (т.5 л.д.7914) дал поручение, в порядке ст.315-1 УПК Украины органу, который осуществлял следствие (т.5 л.д.80-81) о проведении ряда следственных действий.

Из протокола от 18.02.2011г. (т.5 л.д.151-153) усматривается, что тому же органу следствия, было дано другое поручение, в порядке ст.315-1 УПК Украины (т.5 л.д.154).

Согласно, судебного заседания от 12.03.2011г. (т.5 л.д.202-223), суд в порядке ст.315-1 УПК Украины дал еще ряд поручений (т.5 л.д.210, 212, 214, 216, 218) исполнение которого поручил тому же органу (т.5 л.д.228).

В судебном заседании от 18.04.2011г. (т.5 л.д.244-247) было также принято решение о необходимости проведения ряда следственных действий (т.5 л.д.249).

03.06.2011г. в суде (т.7 л.д.26-41) принято решение в порядке ст.315-1 УПК Украины, изложенное в соответствующем поручении суда (т.7 л.д.42).

Кроме того, согласно постановлений суда от 12.03.2011г. (т.5 л.д.227) и от 16.06.20011г. (т.7 л.д.92) суд делал соответствующие запросы в АКБ «Правекс Банк» с требованием предоставления необходимой информации, а от 10.08.2011г. (т.7 л.д.155-156) назначил судебно-почерковедческую экспертизу, для проведения которой давалось необходимое поручение (т.7 л.д.225).

Вместе с наведенными поручениями суд неоднократно принимал решения о приводе неявившихся потерпевших и свидетелей.

В процессе рассмотрения дела суд несколько раз обращал внимание на то, что его поручения не исполняются (т.7 л.д.116) вследствие чего рассмотрение данного уголовного дела затягивается.

Таким образом, неисполнение или ненадлежащее исполнение данных в порядке ст.315-1 УПК Украины поручений стало одним из препятствий для суда в рассмотрении дела и принятии законного и обоснованного решения.

Вторым основанием стал отказ прокурора в порядке ст.277 УПК Украины уточнить предъявленное обвинение.

Так, необходимость уточнения предъявленного обвинения установлена судом еще на стадии предварительного судебного заседания (т.2 л.д.432-433), в связи с этим суд принял решение вернуть прокурору.

Обжалуя упомянутое решение, прокурор указал, что доводы, изложенные в постановлении суда, могут быть устранены в судебном заседании (т.2 л.д.434-435).

Апелляционная инстанция, удовлетворяя апелляцию прокурора, указала, что для принятия решения о возврате уголовного дела прокурору из-за неправильно предъявленного обвинения, сначала должно быть проверено в порядке ч.1 ст.277 УПК Украины (т.2 л.д.454-456).

Как усматривается из содержания самого постановления суда (т.12 л.д.19) прокурор дважды в судебном заседании отказался уточнять предъявленное обвинение.

Наведенное опровергает доводы прокурора в той части, что суд может устранить неполноту досудебного следствия в судебном заседании, поскольку процессуальное законодательство не наделяет суд иными полномочиями, направленными на устранение неполноты кроме тех которые уже были использованы судом первой инстанции.

Таким образом, коллегия судей считает, что вывод суда о необходимости проведения дополнительного расследования правомерен, поскольку необходимо провести ряд оперативно-розыскных мероприятий, которые, в силу возложенных Конституцией Украины на суд функциональных обязанностей не свойственны данному органу.

Поэтому, коллегия судей полагает, что апелляция прокурора на постановление суда не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная инстанция находит обоснованными доводы апелляций участников процесса на приговор суда исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.275 УПК Украины, суд рассматривает дело только в пределах предъявленного обвинения.

Как усматривается из обвинения (т.2 л.д.399-424), по эпизоду с потерпевшим ОСОБА_1, ОСОБА_5 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.190 УК Украины, в то время как суд в приговоре эти же ее действия квалифицировал по ч.4 ст.190 УК Украины (т.12 л.д.71-80).

Поскольку, санкция ч.4 ст.190 УК Украины предусматривает более строгое наказание чем ч.2 ст.190 УК Украины, то коллегия судей делает вывод о том, что признавая ОСОБА_5 виновной в эпизоде с потерпевшим ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины суд вышел за пределы предъявленного обвинения.

Указанное процессуальное нарушение, апелляционная инстанция рассматривает, как нарушение права на защиту, так как обвиняемая не защищалась от преступления, в совершении которого признана судом виновной, что согласно п.3 ч.2 ст.370 УПК Украины является безусловным основанием к отмене приговора.

Поэтому, в наведенной части апелляция прокурора подлежит удовлетворению.

Из приговора усматривается, что ОСОБА_5 признана виновной в совершении мошенничества, а согласно п.18 Постановления Пленума Верховного Суду Украины №10 от 06.11.2009г. «О судебной практике в делах о преступлении против собственности», получение имущества с условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество только в том случае, когда виновное лицо еще в момент завладения этим имуществом имело целью его присвоить, не выполняя обязательств.

Исследованные в суде доказательства свидетельствуют о том, что между ОСОБА_5 и потерпевшими ОСОБА_2, ОСОБА_1 заключались договора на оказание услуг по получению соответствующих виз. Аналогичные договора заключались с ОСОБА_11 и ОСОБА_12 однако в первом случае суд признал действия ОСОБА_5 противоправными, а во втором правомерными при этом, в нарушение требований ст.334 УПК Украины, в приговоре отсутствует необходимая мотивация такого решения.

Указанное свидетельствует, что при наличии противоречивых доказательств, которые имеют существенное значение для вывода суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и откинул другие, а это согласно п.2 ч.1 ст.367 УПК Украины является основанием для отмены приговора.

Кроме того, из протокола судебного заседания, от 12.03.2011г. (т.5 л.д.218) усматривается, что суд для назначения технической экспертизы обязал потерпевшего ОСОБА_1 предоставить оригинал письма, однако это решение суда потерпевшим было проигнорировано, а экспертиза не проведена.

Вследствие наведенного, 18.04.2011г. судом было дано поручение в порядке ст.315-1 УПК Украины направить международное поручение в посольство Канады, для установления факта выдачи и аннулирования визы на имя ОСОБА_1 (т.5 л.д.249) которое также осталось надлежащим образом не выполненным.

Приведенное, с учетом отсутствия заграничного паспорта указанного потерпевшего в материалах дела свидетельствуют об односторонности досудебного следствия, которое не было устранено в суде по ранее указанным причинам.

Вместе с тем, ни органами досудебного следствия, ни судом не установлены расходы, понесенные ОСОБА_5 на выполнение своих обязательств перед потерпевшими ОСОБА_2 и ОСОБА_1 на что справедливо указывает осужденная в своей апелляции.

Наведенное, приводит коллегию судей к выводу о том, что досудебное и судебное следствие проведено односторонне, поскольку остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, что согласно п.1 ч.1 ст.367 УПК Украины является основанием для отмены приговора.

На основании изложенного, коллегия судей считает, что в этой части апелляция осужденной ОСОБА_5 подлежит удовлетворению.

Кроме того, обжалуемый приговор не соответствует требованиям, предусмотренным ч.9 ст.335 УПК Украины, что в резолютивной части оправдательного приговора должно быть указание на то, что подсудимый в предъявленном обвинении признан невиновным и по суду оправдан.

Однако, обжалуемый приговор суда относительно ОСОБА_5 по эпизодам с потерпевшими ОСОБА_11 и ОСОБА_12 в резолютивной части не имеет решения (т.12 л.д.80), а поэтому и не может остаться без изменения как того просит осужденная.

Исходя из наведенного, коллегия судей считает, что апелляция ОСОБА_5 в этой части не подлежит удовлетворению.

Назначенное ОСОБА_5 наказание за совершение преступления в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_1, предусмотренное ч.4 ст.190 УК Украины в виде 5(пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества, коллегия судей считает, справедливым, а поэтому доводы апелляций в этой части находит необоснованными.

Таким образом, доводы апелляций прокурора и осужденной в части назначенного судом наказания не подлежат удовлетворению.

Из обвинительного заключения усматривается, что ОСОБА_5 кроме того обвиняется в занятии хозяйственной деятельностью без получения лицензии в период с 06.07.2001г. по 20.02.2007г. Согласно постановления, о выделении материалов и направлении их прокурору для проведения дополнительного расследования данный эпизод был выделен. Однако эта деятельность осужденной в обвинении включала и эпизоды, указанные в приговоре суда.

Таким образом, поскольку выделенные материалы и оставшиеся тесно взаимосвязаны, коллегия судей считает необходимым, руководствуясь п.4 ч.1 ст.374 УПК Украины возвратить материалы всего дела на дополнительное расследование.

Руководствуясь п.11, 13, 15 раздела ХI «Переходные положения» УПК Украины, ст.ст.362, 365, 366, п.п.1, 2 ч.1 ст.367, п.3 ч.2 ст.370, п.4 ч.1 ст.374 УПК Украины (1960), коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции на постановление оставить без удовлетворения, а постановление Дзержинского районного суда г. Харькова от 14.01.2013г. о направлении прокурору Дзержинского района г. Харькова для организации дополнительного расследования выделенных эпизодов без изменений.

Апелляции прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции и осужденной ОСОБА_5, в новой редакции, на приговор удовлетворить частично.

Приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 20.05.2013г. в отношении ОСОБА_5 отменить, а дело направить прокурору Дзержинского района г. Харькова для объединения с ранее выделенными эпизодами и организации дополнительного расследования.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_5 оставить прежнюю - подписка о невыезде.

Председательствующий -

Судьи: