Адвокат в Харькове

Адвокат в Харькове . Юридические услуги . Уголовные дела . Помощь при ДТП. Брачный договор. Раздел имущества. Абонентское обслуживание .Возмещение ущерба

Справа № 643/13525/14-к

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 жовтня 2016 року                                                                                м.Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого        Лагнюка М.М.,

суддів         Кравченка С.І. та Франтовської Т.І.,

за участю секретаря Гапона В.О.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12014220000000600 за касаційною скаргою захисника Особа 1 адвоката Панасенка П.П. па вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року,

за участю:

захисника  адвоката Панасенка П.П.

прокурора   Вергізової Л.А.,

 

встановила:

 

вироком Московськогр районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року Особа 1, громадянина України, такого, що судимості не мав, засуджено за частиною 3 статті 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі статті 54 КК України Особа 1 позбавлено 11 рангу державного службовця.

Згідно з вироком, Особа 1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, перебуваючи на посаді спеціаліста 1-шої категорії сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Харківської області, вимагав та отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.

На початку червня 2014 року Особа 1 зателефонував раніше незнайомому йому ФОП Особа 2, який здійснює підприємницьку діяльність з реалізації кондитерських виробів в чотирьох магазинах розташованих в м. Харкові, один з яких знаходиться Адреса 1. По телефону Особа 1 запропонував зустрітися та обговорити питання, щодо незаконного розміщення зовнішньої реклами вказаного торгівельного об'єкту в безпосередній близькості від нього. В ході зустрічі, яка відбулась через два тижні, Особа 1 повідомив Особа 2, що зовнішня реклама поблизу його торгівельних об'єктів розміщена з порушенням вимог, які пред'являються до розміщення зовнішньої реклами суб'єктами господарювання та наголосив останньому про те, що він, як посадова особа, повинен відреагувати на порушення вимог законодавства та провести примусове демонтування реклдми. Далі Особа 1 запропонував Особа 2 вирішити це питання, за що вимагав сплатити на його користь грошову суму в розмірі 3 000 грн за кожен магазин. В разі несплати ним неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн за кожен магазин, Особа 1 проведе примусове демонтування зовнішньої реклами, а Особа 2 буде притягнутий до адміністративної відповідальності, у зв'язку з чим буде вимушений сплатити значний штраф.

З метою уникнення адміністративної відповідальності за допущенні порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів та не допущення проведення демонтажу зовнішньої реклами на торгівельних об'єктах, Особа 2 погодився на незаконну пропозицію Особа 1 щодо передачі останньому неправомірної вигоди в розмірі 12000 грн.

23 липня 2014 року, о 16 годині 15 хвилин Особа 2, згідно попередньої домовленості, зустрівся з Особа 1 на прилеглій території супермаркету «АТБ», що розташований в м. Харків, Адреса 2, та перебуваючи в салоні автомобіля «ВАЗ-21104», д.н.з. ХХ ХХХХ ХХ, який належить Особа 2, передав Особа 1 грошові кошти в розмірі 12000 грн за уникнення притягнення до адміністративної відповідальності за допущення порушень державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів та припинення проведення демонтажу зовнішньої реклами на торгівельних об'єктах.

Після одержання неправомірної вигоди в розмірі 12000 грн Особа 1 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року щодо засудженого Особа 1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник адвокат Панасенка П.П. ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень шляхом перекваліфікації дій Особа 1 на частину 1 статті 368 КК України, призначення мінімального покарання в межах вказаної норми закону та звільнення від його відбування з випробуванням. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, захисник вказує на відсутність в діях засудженого кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, що призвело до неправильної кваліфікації дій останнього за частиною 3 статті 368 КК України та, відповідно, невідповідного покарання. Разом з цим, зазначає про неврахування судами даних про особу засудженого та пом’якшуючих покарання обставин, що також вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника адвоката Панасенка П.П., який підтримав касаційну скаргу, прокурора, яка не заперечувала проти задоволення касаційної скарги в частині виключення кваліфікуючої ознаки - вимагання та перекваліфікації дій засудженого на частину 1 статті 368 КК України, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з висновками Верховного Суду України, викладених у постанові від 21 січня 2016 року та узгоджуваних з правовою позицією з цього питання у постановах Верховного Суду України №5-14ксІ2, 5-13кс13, 5-14кс13, 5- 28кс13, 5-14кс 15, 5-47кс13, 5-43кс13, слідує, що ознака - вимагання хабара може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов’язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, тощо, то вимагання хабара виключається.

Як убачається'з матеріалів кримінального правопорушення, Особа 1, перебуваючи на посаді спеціаліста 1-шої категорії сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Харківської області та будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування 23 липня 2014 року отримав від Особа 2 грошові кошти у розмірі 12000 грн за уникнення притягнення до адміністративної відповідальності за допущення порушень державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів та припинення проведення демонтажу зовнішньої реклами на торгівельних об'єктах.

Установивши зазначені обставини, суди першої та апеляційної інстанцій визнали наявною в діях Особа 1 кваліфікуючу ознаку - одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, та його дії кваліфікували за частиною 3 статті 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Однак, за встановлених судом першої інстанції та перевірених апеляційною інстанцією фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що Особа 2 був зацікавлений у передачі Особа 1, як службовій особі, грошових коштів, а тому кваліфікуюча ознака одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням відсутня і підлягає виключенню із обвинувачення за яким засуджено останнього.

Таким чином, ця помилка районного та апеляційного судів підлягає виправленню у касаційному порядку шляхом перекваліфікації дій Особа 1 з частини 3 статті 368 КК України на частину 1 статті 368 КК України в редакції Закону № 1261 -VII від 13 травня 2014 року, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, та призначити покарання у межах санкції згаданої норми закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності,

за місцем робота та проживання характеризується позитивно, пенсіонер, має батьків похилого віку, які є також пенсіонерами, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, пом’якшуючу покарання обставину - щире каяття (з огляду на визнавальні пояснення засудженого щодо обставин отримання неправомірної вигоди), відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також обставини вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, вказані захисником дані про особу засудженого, як перебування на його утриманні доньки, яка є студенткою, та не має самостійного заробітку, колегією суддів не враховується, оскільки Особа 3, відповідно до довідки закладу освіти, перебувала на навчанні з вересня 2012 року по червень 2016 року. Тоді як, документальних підтверджень щодо продовження нею навчання захисником не представлено.

Вказані обставини та передбачені частиною 1 статті 368 КК України альтернативні види покарань надають колегії суддів підстави для висновку, що основне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та додаткове - позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, зі спеціальною конфіскацією, буде справедливим, достатнім та необхідним для попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, у відповідності до принципу зворотності дії у часі, встановленого статтями 4, 5 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звільнити засудженого від відбування основного покарання з випробуванням з огляду на конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, розмір отриманої неправомірної вимоги у сумі 12000 грн, згадані дані про його особу та ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що на час вчинення засудженим кримінального правопорушення, що мало місце 23 липня 2014 року, діяла редакція статті 75 КК України відповідно до Закону №4652-Vl від 13 квітня 2012 року, яка передбачала звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, у тому числі засуджених за корупційні діяння, тобто поліпшує його становище.

Тоді як, визначена Законом №1698-VII від 14 жовтня 2014 року заборона на це, з урахуванням принципу зворотності дії закону в часі, що прямо визначений у частині 4 нього не розповсюджується, бо поліпшує його становище.

Відтак, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а постановлені щодо Особа 1 судові рішення - зміні.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

постановила:

касаційну скаргу захисника засудженого Особа 1 – адвоката Панасенка Павла Петровича задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року щодо засудженого Особа 1 змінити.

Дії Особа 1 перекваліфікувати з частини 3 статті 368 КК України на частину 1 статті 368 КК України в редакції Закону № 1261 -VII від 13 травня 2014 року, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, зі спеціальною конфіскацією.

На підставі статті 75 КК України в редакції Закону №4652-VI від 13 квітня 2012 року Особа 1 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробування з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов’язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Запобіжний захід у виді застави - скасувати.

В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

 

Судді: